أثر الزمان والمكان في تحديد لحظة انعقاد العقود الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون

Abstract

لاشك ان العقود اليوم لم تعد بالصورة التي كانت تعقد بها فورا وتكون قاصرة على صدور الايجاب والقبول المطابق بما يضفي عليها صفة الرضائية, بل ان مقتضيات المصلحة العامة والحاجة إلى حماية الائتمان في العقود ادى إلى ايجاد نمط اخر من العقود يتسم بخصوصية معينة إلا وهي رسمية أو شكلية رأي المشرع ان هنالك حاجة اليها في بعض العقود لذا كان لابد لنا ان نبحث مدلول الشكلية في الفقه الإسلامي والقانون وهذا ما فعلناه في بحثنا هذا حيث تبين لنا ان الشكلية المقصودة هنا قد تكون شكلية قانونية يتطلبها القانون ولا ينعقد العقد بدونها وقد تكون شكلية اتفاقية تفرضها ارادة المتعاقدين , وقد تكون شكلية شرعية فرضها المشرع الإسلامي لصحة تصرف ما. ومهما يكن من امر فان مخالفة هذه الشكلية قد يفضي إلى بطلان التصرف القانوني كمخالفة الشكلية التي رسمها القانون احيانا , واحيانا اخرى إلى فساد هذا التصرف كمخالفة الشكلية التي رسمها الشرع الإسلامي. ووفقا للراجح من الرأي في الفقه الإسلامي فان عقد الزواج هو عقد شكلي اذ يشترط لصحة انعقاده شرعا ارتباط الايجاب والقبول في مجلس العقد وحضور شاهدين يسمعان ويفهمان كلام العاقدين معا في وقت واحد في مجلس عقد الزواج وقد جعل المشرع العراقي في قانون الاحوال الشخصية من توثيق عقد الزواج من قبل المحكمة شكلية لازمة لإثبات هذا العقد وهي بلا شك وسيلة رسمية وضعها المشرع لإثبات هذا العقد عند النزاع وانكاره امام القضاء. وتحدد زمان ومكان انعقاد هذا العقد بحضور العاقدين والشهود في مجلس العقد الحقيقي , أو في مجلس العقد الحكمي فيما إذا كان احد العاقدين غائبا ومن لحظة إعلان القبول في مجلس قراءة الكتاب أو مجلس تبليغ الرسالة شرعا ومن لحظة علم الموجب بالقبول ووصول هذا القبول اليه قانونا كما وتبين لنا ان من بين العقود الشكلية التي عالجها القانون المدني العراقي هو عقد الرهن التأميني أو الرسمي اذ جعل من تسجيل الرهن في دائرة التسجيل العقاري شكلية لازمة لانعقاد هذا العقد اذ يترتب على تخلفها بطلان هذا العقد , وتحددت لحظة انعقاد هذا العقد بالزمان والمكان الذي يوجد فيه الموثق والذي يباشر اختصاصه في هذا الشأن حاضرا مع الراهن والمرتهن في مجلس عقد الرهن.